作為終審法院首席法官，張舉能應該負起捍衞香港憲政制度的責任。但從他上任以來處理一些涉及違憲的案件，都看不出他有捍衞香港憲政的决心（按：筆者以下舉的幾個例子，都是在《維護國家安全條例》 (Safeguarding National Security Ordinance，簡稱  SNSO) 即「基本法23條立法」之前的案例，23條立法之後，本來違憲的判决都變成「合憲」了）。

其一，拒絕審查「煽動罪」的違憲性

在「譚得志上訴案」中，辯方提出三個上訴理由，其中一個是「煽動罪」是否違憲，即違反《基本法》和《人權法案》對言論自由的保障？但終審法院拒絕就這個問題批准他上訴，認為此要求「不可合理地辯論」（not reasonably arguable），卻沒有列舉「不能合理辯論」的理由。如果張舉能認為「煽動罪」合憲的話，他大可以藉此機會陳述他認為合憲的理由。他只是說這個問題 not reasonably arguable ，反映他不敢理直氣壯地為本身違憲的「煽動罪」給予「合法」的外衣，故此只能禁止就此問題進行上訴，此舉實際上就等於默認「煽動罪」不違憲。如果它認為「煽動罪」是合憲的，為甚麼不敢為之 argue 呢？顯然它是對其合憲性存疑，但又不敢挑戰它。

終審法院拒絕審理此案的違憲性，等於默認它的合憲性。於是就造成嚴重的不良影響。當本身違憲的「煽動罪」被合法化後，我們就見到在港英時期50年間（1949-1997）「煽動罪」只發生兩宗（1951年「三一事件」中的《大公報》及1967年「左派暴動」中的「三報事件」（即《香港夜報》、《新午報》、《田豐日報》）案件涉及被告共8人。但《國安法》後，由於終審法院不敢審視《煽動罪》的違憲本質，導致短短兩三年內被控犯「煽動罪」的人高達55人及4家公司。在55人中，除了知名度高的《蘋果》社長及6名高層、《立場》兩名編輯、《羊村繪本案》5人、譚得志、古思堯等社運名人外，更多的是寂寂無名的市民被控煽動，身份包括學生、家庭主婦、前警員、侍應、廚師、文員等。例如「初凝‧芝茶」兩名女負責人、日本留學女生、兩名「旁聽師」，亦有前警員嘲殉職水警，及內地女學生擬六四展示「國殤之柱」直幡被控。總數多達55人。這是張舉能不肯審視該法違憲性的惡果。

其二，拒絕對國安案件進行司法覆核

在2021年黎智英案中，終審法院作出一項重要的裁决，它聲稱法院無權司法覆核《國安法》是否違憲，它說：「人大及人大常委會根據基本法條文及當中程序進行的立法行為，達致國安法公布成為特區法律。我等認為……不可藉指稱《國安法》與《基本法》或適用於香港的《公民權利和政治權利國際公約》不符為由，進行覆核」（終院刑事上訴案件2021年第1號第37段）。（Lai Chee Ying [2021] at para 53(c)(ii), ln 40）。

終審法院這個態度，絕對是失職推搪的做法。對此連內地的學者也覺得不妥。中共法律學者、中國社會科學院大學法學院講師江輝指出，香港終審法院必須根據香港原有法律制度來落實《國安法》的規定（見江輝：《論香港法院對香港國安法與香港本地法律關係的處理》，載《澳門法學》2024年第3期，2024-11-16）[3]

江輝指出，「《香港國安法》沒有排除在涉《國安法》案件中適用香港本地法律的意圖。相反，《香港國安法》的起草說明，明確將兼顧兩地差異處理好《香港國安法》與本地法律的『銜接、相容和互補』作為一項重要的起草工作原則。《香港國安法》的條文亦盡可能做好與本地法律的銜接，部分條文明確規定香港本地法律具有適用性。例如，第3條第3款明確規定『香港特別行政區行政機關、立法機關、司法機關應當依據本法和其他有關法律規定有效防範、制止和懲治危害國家安全的行為和活動』。其中的『其他有關法律規定』包括了香港本地法律。第41條規定，香港在處理危害國家安全犯罪時，程序上除了適用《香港國安法》外，同時適用香港本地法律」。從上述規定看，《國安法》已經預留空間給特區終審法院在兩套法律之間進行適當的調整。所以，在處理國安案件的過程中，不可能存在所謂「國安法的規定不容司法覆核」的絕對性。張舉能提出這個絕對性的裁决，只反映他本人不願意挑戰《國安法》的某些不合理的規定而已。

由於終審法院默認《國安法》的「不容司法覆核」的地位，無形中就確認了該法在香港的凌駕地位，這就為香港的司法獨立以及傳統的普通法制度帶來很大的傷害。

從這兩個案例看到，終審法院主動放棄審理《煽動罪》的違憲性，主動放棄對有可能違憲的《國安法》進行司法覆核，這等於它主動放棄法律賦予它捍衞香港憲政秩序的權力和責任（abdication），這是否已經構成「不作為犯罪」（crime of omission），值得法律界人士探討。他這種 abdication 已經嚴重影響香港的法治精神和傳統。

程翔

2026年1月

[3] https://law.ucass.edu.cn/info/1985/7627.htm#:~:text=優先適用效力-,《中華人民共和國香港特別行政區維護國家安全法,衝突解決規則予以解決。